Beslut

Sammanfattning

Prövning av om mäklaren har iakttagit sin omsorgsplikt om parterna när hon velat få köpeskillingen insatt på klientmedelskontot i syfte att säkra sitt framtida krav på ersättning.

Fastighetsmäklarinspektionens avgörande

Fastighetsmäklarinspektionen avskriver ärendet.

Ärendet

I en anmälan till Fastighetsmäklarinspektionen har kritik riktats mot mäklaren NN med anledning av hennes agerande i samband med uppdraget att förmedla en fastighet.  

På begäran av Fastighetsmäklarinspektionen har NN yttrat sig över anmälan. Hon har gett in uppdragsavtalet med bilagor, anbudsförteckningen, foton på fastigheten, journalen och en skrivelse med information om en anmälan av en ovårdad byggnad.  

Anmälan

Anmälaren har i huvudsak uppgett följande.

I egenskap av ombud företräder han företaget som i egenskap av ägare till den aktuella fastigheten anlitade fastighetsmäklaren NN för förmedlingen av den samma. Uppdragsavtalet ingicks 26 september 2019. Fastigheten annonserades med ett utgångspris om 395 000 kronor och uppmärksammades i media vilket föranledde ett stort intresse för den. Sju budgivare lämnade anbud på fastigheten. Företaget antog ett bud om 350 000 men den tilltänkta köparen ångrade sig sedan. Slutligen lämnades ett bud om 100 000 kronor som accepterades innan uppdragsavtalet med mäklaren sades upp. Efter att ha fått del av anbudsförteckningen kontaktade företaget samtliga budgivare och då uppdagades märkliga förhållanden som tyder på att mäklaren har misskött uppdraget och inte har agerat i enlighet med god fastighetsmäklarsed.

NN visade exempelvis inte objektet för alla spekulanterna utan hänvisade tre av dem till att titta på det själva. Hon har i kontakten med budgivare inte agerat enligt företagets önskemål. Hon ville ha ett arvode på 70 000 kronor jämte moms på en köpeskilling om 100 000 kronor. Trots att företaget upprepade gånger påpekade att hela köpeskillingen skulle erläggas samtidigt krävde mäklaren mot dess vilja att köparen skulle sätta in den framtida köpeskillingen på mäklarföretagets klientmedelskonto istället för på företagets konto. Förfarandet skulle ha medfört att dess ställföreträdare felaktigt och osant hade fått intyga att han mottagit och kvitterat hela köpeskillingen, trots att så inte hade varit fallet. Efter att förmedlingsuppdraget med mäklaren sagts upp såldes fastigheten slutligen till en budgivare som var beredd att fullfölja köpet efter att han delgetts kompletterande upplysningar vilka han inte tidigare fått av mäklaren trots upprepade efterfrågningar.

Fastighetsmäklarens yttrande

NN har i huvudsak uppgett följande.

Det saknades belysning i byggnaden som var i ett fallfärdigt skick. Det utgjorde en risk för skada. I och med att det var senhöst och vinter vid tidpunkten var de visningsbara timmarna få. Hon erbjöd samtliga spekulanter visning av fastigheten på dagtid och meddelade att de gärna fick ta en första titt själva när det passade dem.

Under tiden då fastigheten marknadsfördes kontaktades hon av kommunen som informerade om att det fanns en anmälan om ovårdad byggnad rörande den. Vetskapen om det fick flera av spekulanterna att dra öronen åt sig. Flera budgivare drog tillbaka sina bud vilket medförde att högsta bud föll från 350 000 kronor till 100 000 kronor.

Kommunikationen var otydlig och skedde såväl genom det juridiska ombudet som med en av delägarna via sms, telefonsamtal och mejl. Provisionens storlek reglerades i uppdragsavtalet och stod i korrelation med det förväntade arbetet. Hon meddelade att köpeskillingen skulle gå via hennes klientmedelskonto men vill inte påstå att det var ett absolut krav. Anledningen var att hon hade känslan av att uppdragsgivaren inte hade för avsikt att betala provisionen. Hon medger dock att det kanske inte överensstämmer med god fastighetsmäklarsed. Hon delgav spekulanter all den information hon hade.

Handlingarna

Fastighetsmäklarinspektionen har i detta ärende granskat de ingivna dokumenten enbart som underlag för bedömningen av anmälarens klagomål, så kallad riktad granskning. Dokumentens innehåll i övrigt har alltså inte ingått i granskningen.

Fastighetsmäklarinspektionen har uppmärksammat följande vid granskningen av handlingarna.

Uppdragsavtalet

Avtalet har undertecknats av parterna 23 respektive 26 september 2019. I avtalet och de allmänna villkoren och informationen om förmedlingsuppdraget anges följande om provision och annan ersättning.

Provision

Fastighetsmäklarens provision är fast arvode om 70 000 kr exkl moms. Provisionen kan överlåtas på juridisk person under vilket namn fastighetsmäklaren arbetar.

Rätt till provision

Rätt till provision föreligger om bindande avtal om överlåtelse träffats mellan en säljare och köpare och eventuella i avtalet intagna villkor för överlåtelsens fullbordan och bestånd uppfylls. Rätten är dock oberoende av om det i överlåtelseavtalet föreskrivs att köpebrev skall utfärdas eller överlåtelsen på annat sätt görs beroende av att köpeskillingen erläggs.

Förfallodag

Provisionen är förfallen till betalning vid anfordran då rätt till provision föreligger och överlåtelseavtal utväxlats mellan säljare och köpare.

Fastighetsmäklarens ersättning

Fastighetsmäklaren erhåller normalt ersättning genom provision, d.v.s. med en avtalad procentsats av köpeskillingen. Parterna har också möjlighet att, i kombination eller istället för provision, skriftligen avtala om fast arvode samt särskild ersättning för utlägg. Fastighetsmäklaren har rätt att överlåta ersättningsrätten till det mäklarföretag under vilket namn denne arbetar.

Rätt till ersättning  

I normalfallet har fastighetsmäklaren rätt till ersättning så snart köpehandlingen undertecknats av säljare och köpare. (…)

Förfallodag

Så snart rätt till ersättning föreligger har fastighetsmäklaren rätt att begära betalning, så kallad anfordran. Anfordran kan ske muntligen eller genom översändande av faktura. I och med detta har förfallodag för ersättning inträtt.

Fastighetsmäklarinspektionens bedömning

Mäklarens allmänna omsorgsplikt

Enligt 8 § fastighetsmäklarlagen (2011:666) ska en fastighetsmäklare utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Mäklaren ska ta till vara både säljarens och köparens intressen. Inom ramen för de krav som god fastighetsmäklarsed ställer ska mäklaren särskilt beakta uppdragsgivarens ekonomiska intressen.

Provision och annan ersättning

Enligt 9 § fastighetsmäklarlagen ska ett uppdragsavtal upprättas skriftligen och skrivas under av parterna. Enligt 4 § samma lag är avtalsvillkor som i jämförelse med bestämmelserna i fastighetsmäklarlagen är till nackdel för en konsument utan verkan mot honom eller henne, om inte annat anges i lagen. Med konsument avses en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Bestämmelsen i 9 § är således dispositiv och kan avtalas bort i kommersiella förhållanden.

Fastighetsmäklarinspektionen är inte behörig att avgöra tvister om ersättning eller provision för en fastighetsmäklares tjänster. Däremot kan inspektionen pröva om en mäklare i en ersättningsfråga har handlat på ett sätt som är förenligt med god fastighetsmäklarsed.

Enligt 10 § 1 st. fastighetsmäklarlagen ska handpenning som fastighetsmäklaren har tagit emot snarast överlämnas till säljaren, om inte något annat har överenskommits genom ett depositionsavtal. I förarbetena till 1995 års fastighetsmäklarlag (prop. 1994/95:14 s. 54 f) anges bland annat följande om mäklarens hantering av mottagna medel.

En handpenning betalas i ett rättsförhållande i vilket mäklaren inte är part. Mäklaren kan inte göra gällande någon som helst självständig rätt till handpenningen. Mäklaren är därför skyldig att utan vidare dröjsmål vidarebefordra en mottagen handpenning till säljaren, om han inte har fått parternas uppdrag att förvalta den. Det är således säljaren och köparen som skall komma överens om huruvida handpenningen omedelbart skall vidarebefordras till säljaren, eller om mäklaren skall ha hand om den. Som flera remissinstanser påpekar kan det ligga i både säljarens och köparens intresse att handpenningen innestår hos mäklaren till dess att det finns ett bindande köp. Detta är vanligt t.ex. vid villkorade köp, då köparen har rätt att häva köpet om vissa i förväg bestämda omständigheter inträffar. Det bör vara en skyldighet för mäklaren att vid behov ta upp frågan med parterna. Med hänsyn till den osäkerhet som råder i dessa frågor bör en klargörande regel tas in i lagen. Frågorna beskrivs närmare i författningskommentaren.

I författningskommentaren till andra och tredje stycket i dåvarande 12 § (samma prop. s. 75 f) står:

I andra stycket anges huvudregeln för hur mäklaren skall förfara med en handpenning som köparen har lämnat till honom. Frågan har behandlats i avsnitt 14. Eftersom mäklaren inte kan åberopa någon som helst självständig rätt till handpenningen, skall han utan dröjsmål vidarebefordra den till säljaren, om inte något annat har överenskommits, t.ex. att mäklaren har fått ett särskilt uppdrag att förvalta handpenningen. Ett sådant uppdrag skall grunda sig på ett avtal mellan säljaren och köparen. Mäklaren bör inte kunna förvalta handpenningen med stöd av blott en förtryckt klausul i uppdragsavtalet. Som regel bör det förutsättas att mäklaren diskuterar frågan med köparen och säljaren och gör klart för dem att handpenningen är avsedd för säljaren. Först när säljaren och köparen har blivit ordentligt informerade bör mäklaren ta emot ett uppdrag att förvalta handpenningen.

Det framgår av praxis och doktrin att det är allmänt vedertaget att en mäklare kan avräkna sin fordran på ersättning från uppdragsgivaren mot en handpenning som hålls deponerad innan den betalas ut till uppdragsgivaren om köpet har blivit giltigt och fordran är förfallen till betalning (se Svea hovrätts mål T 3443-02 och Magnus Melin, Fastighetsmäklarlagen En kommentar, fjärde uppl., s. 112). Handpenningen förvaltas då av mäklaren på uppdrag av parterna utifrån deras önskemål, överenskommelse och behov.

Handpenningen utgör en del av den totala köpeskillingen och syftet är ett skydd för parterna. Det är strikt reglerat och förtydligat i lagens förarbeten att mäklaren inte har någon självständig rätt till handpenningen eftersom den förvaltas på uppdrag av parterna. Vad avser köpeskillingen finns det i motsats till syftet med handpenningsbestämmelsen inte motsvarande vinning för parterna av att den går via mäklarens klientmedelskonto. På samma sätt som vad gäller för handpenningen betalas köpeskillingen i ett rättsförhållande i vilket mäklaren inte är part. Mäklaren kan inte göra gällande någon självständig rätt till köpeskillingen. I doktrin skrivs följande om mäklarens behörighet att ta emot handpenningen (se Magnus Melin, Fastighetsmäklarlagen En kommentar, fjärde uppl. s. 104).

Bestämmelsen innebär inte att mäklaren utan vidare är behörig att ta emot handpenningen för säljarens räkning. Normalt anges det i köpekontraktet att handpenningen ska betalas till mäklarens klientmedelskonto och i så fall är mäklaren självfallet behörig: säljaren har ju då instruerat köparen att betala till mäklaren. Men i avsaknad av en sådan bestämmelse blir en betalning till mäklaren i regel inte gällande mot säljaren.

Utredningen i ärendet visar utifrån mäklarens egna uppgifter att hon har informerat uppdragsgivaren om att köpeskillingen av köparen skulle betalas till hennes klientmedelskonto med syftet att säkerställa hennes framtida fordran på provision från uppdragsgivaren. Syftet med lagen och mäklarens omsorgsplikt om parterna är att tillförsäkra att mäklaren ser till säljaren och köparens intressen. Det finns inte utrymme för mäklaren att se till sitt eget intresse på bekostnad av parternas. Köpehandlingen reglerar förhållandet mellan parterna och inte mäklarens rätt till eventuell ersättning. Den rätten regleras i uppdragsavtalet. Enligt uppdragsavtalet ska provisionen erläggas efter anfordran, vilket enligt kompletterande information innebär att anfordran kan ske muntligen eller genom översändande av faktura. Av dess lydelse och utifrån vad som framkommit i utredningen finns inte något stöd för att mäklaren och uppdragsgivaren skulle ha överenskommit om en hantering av provisionsanspråket på ett avvikande sätt än det brukliga.  

Att som mäklare i strid med det säljande företagets önskemål på eget bevåg hävda rätten att uppbära och förfoga över köpeskillingen för att säkerställa sin rätt till ersättning från uppdragsgivaren kan inte anses stå i överensstämmelse med god fastighetsmäklarsed. Det saknas enligt Fastighetsmäklarinspektionens uppfattning rättslig grund för mäklaren att hävda att förfarandet skulle ske på det sättet. NNs agerande kan därför ifrågasättas. Med anledning av att förmedlingsuppdraget sades upp och fastigheten sedermera inte överläts genom hennes försorg kan det dock inte anses fastställt att hon skulle ha fullföljt förfarandet på det angivna sättet. Ärendet ska därför avskrivas.

Övrigt

Det som i övrigt har kommit fram i ärendet ger inte anledning till någon åtgärd av Fastighetsmäklarinspektionen.